ÖZET: Yargıtay 10. Ceza Dairesi, uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan sanık hakkında verilen mahkûmiyet hükmünü; sanığın Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesindeki kesinleşmiş dosyası ile mevcut dava arasındaki eylemlerin "zincirleme suç" oluşturup oluşturmadığının tespiti açısından iddianame tarihine göre hukuki kesinti bulunmadığı gözetilerek dosyaların birlikte değerlendirilmesi gerekliliği ve ilk hükümde aleyhe istinaf başvurusu bulunmamasına rağmen bozma sonrası kurulan hükümde sanık aleyhine olacak şekilde "ikinci kez tekerrür" hükümlerinin uygulanması suretiyle CMK'nın 283. maddesindeki aleyhe bozma yasağının ihlal edilmesi gerekçeleriyle bozmuş ve dosyanın yerel mahkemeye gönderilmesine karar vermiştir.
Yargıtay 10. Ceza Dairesinin 2021/18805 Esas, 2023/11102 Karar Numaralı ve 14.12.2023 Tarihli kararı aynen şöyledir:
TEMYİZ EDENLER : Sanık ve müdafii
TEBLİĞNAME GÖRÜŞÜ : Temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanması
İlk Derece Mahkemesince verilen hükme yönelik istinaf incelemesi üzerine Bölge Adliye Mahkemesi tarafından verilen kararın; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (5271 sayılı Kanun) 286 ncı maddesinin birinci fıkrası uyarınca temyiz edilebilir olduğu, 260 ıncı maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz edenlerin hükmü temyize hak ve yetkilerinin bulunduğu, 291 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin süresinde olduğu, 294 üncü maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz dilekçelerinde temyiz sebeplerine yer verildiği, 298 inci maddesinin birinci fıkrası gereği temyiz istemlerinin reddini gerektirir bir durumun bulunmadığı yapılan ön inceleme neticesinde tespit edilmiştir.
Sanık müdafiinin duruşmalı inceleme talebinin, 7079 sayılı Kanun’un 94 üncü maddesiyle değişik 5271 sayılı Kanun’un 299 uncu maddesinin birinci fıkrası gereği takdîren reddine karar verilmekle, gereği düşünüldü:
I. HUKUKİ SÜREÇ
A. İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2019/622 Esas, 2021/35 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 10 yıl 5 ay hapis ve 20.820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında tekerrür hükümlerinin uygulanmasına dair hükmüne yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusu üzerine İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 30.03.2021 tarihli ve 2021/427 Esas, 2021/1008 Karar sayılı kararı ile İlk Derece Mahkemesince kurulan hükmün "Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas 2020/427 Karar sayılı dosyası Uyap kontrolünde halen derdest olduğu, TCK'nın 43. madde gereğince zincirleme suç hükümlerinin uygulanması için incelenen dosya ile derdest olan Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas 2020/427 Karar sayılı dosyalarının birleştirilmesi mümkün ise birleştirme kararı verilerek birlikte görülmesi, mümkün olmadığı takdirde; Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas 2020/427 Karar sayılı dosyalarının kesinleşme süreci takip edilerek dosyanın aslı ya da tamamının onaylı fotokopisinin getirtilerek; yukarıda belirtilen çerçevede tüm deliller birlikte değerlendirilip, eylemlerinin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp değerlendirildikten sonra sanığın hukukî durumunun belirlenmesi gerektiği halde bu yapılmadan hüküm kurulmak suretiyle yasaya aykırı davranıldığı,
Kabule göre de;
Sanığın tekerrüre esas alınan Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/18 Esas, 2010/310 Karar sayılı mahkumiyetinde de tekerrür hükümleri uygulanmış olmakla, şartları oluştuğu halde ikinci kez mükerrir sayılmasına karar verilmesi gerektiğinin gözetilmemesinin yasaya aykırı olduğu," gerekçesiyle bozulmasına karar verilmiştir.
B. İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 13.07.2021 tarihli ve 2021/245 Esas, 2021/338 Karar sayılı kararı ile sanığın uyuşturucu madde ticareti yapma suçundan, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun (5237 sayılı Kanun) 188 inci maddesinin üçüncü fıkrası, 43 üncü maddesi, 62 nci maddesi, 52 nci maddesinin ikinci fıkrası, 53 üncü maddesinin birinci, ikinci fıkrası ile üçüncü fıkrasının ilk cümlesi ve 58 inci maddesi uyarınca 10 yıl 5 ay hapis ve 20.820,00 TL adli para cezası ile cezalandırılmasına, hak yoksunluklarına ve sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmasına karar verilmiştir.
C. İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2021/2354 Esas, 2021/2549 Karar sayılı kararı ile sanık hakkında İlk Derece Mahkemesince kurulan hükme yönelik sanık müdafiinin istinaf başvurusunun 5271 sayılı Kanun’un 280 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi
uyarınca esastan reddine karar verilmiştir.
D. Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığınca temyiz isteminin esastan reddiyle hükmün onanması yönünde karar verilmesi görüşünü içeren Tebliğname ile dava dosyası Daireye tevdi edilmiştir.
II. TEMYİZ SEBEPLERİ
Sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri özetle;
1. Aleyhe bozma yasağının ihlal edildiğine,
2. Aramanın hukuka aykırı olarak yapıldığına,
3. Teşhis işleminin hukuka aykırı olarak yapıldığına,
4. Ele geçen uyuşturucu maddenin kullanım sınırlarında kaldığına,
5. İkinci kez mükerrirlik uygulamasının hukuka aykırı olduğuna,
İlişkindir.
III. OLAY VE OLGULAR
Temyizin kapsamına göre;
A. İlk Derece Mahkemesinin Kabulü
Olay tarihinde sanığın yakalandığı iş hanı çevresinde kollukça yapılan gözlemde hakkında kullanmak için uyuşturucu madde bulundurma suçundan ayrıca işlem yapılan Yahya'nın iş hanına girip çıktığı, kolluk görevlilerince durdurulup üzerinde suç unsuru olup olmadığı sorulunca esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi ve MDMA içeren tableti teslim ettiği, devam eden takipte kovuşturma aşamasında tanık olarak beyanı alınan Ali'nin de iş hanına girip çıktıktan sonra durdurulduğu ve Ali'nin üzerindeki esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisini kolluk görevlilerine rızaen teslim ettiği, adreste yapılan aramada hakkında ek kovuşturmaya yer olmadığına karar verilen Fırat Can H. ile sanık ...'in bulunduğunun tespit edildiği, iş yerinde yapılan aramada esrar elde etmeye elverişli kenevir bitkisi ve MDMA içeren tabletlerin ele geçirildiği; Yahya ve Ali'nin, sanığa ait iş yerinde ayrılmaları sonrasında üzerlerinde uyuşturucu madde ele geçirilmesi, adı geçenlerde ele geçen maddeler ile sanıkta ele ele geçen maddelerin aynı mahiyette olması, tutanak tanıklarının beyanları, teşhis, HTS kayıtları, kolluk gözlemi, ihbar ve kriminal rapor nazara alınarak sanığın birden fazla kez uyuşturucu madde
ticareti yapma suçunu işlediği gerekçesiyle zincirleme suç hükümleri uygulanmak suretiyle mahkûmiyetine,
Bakırköy 15. Ağır Ceza Mahkemesinin 2009/18 Esas, 2010/310 Karar sayılı kararının tekerrüre esas olduğu görüldüğünden hapis cezasının ikinci kez mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine,
B. Bölge Adliye Mahkemesinin Kabulü
İlk Derece Mahkemesince kabul edilen olay ve olgular konusunda, Bölge Adliye Mahkemesince, isabetsizlik görülmediği gerekçesiyle istinaf başvurusunun esastan reddine karar verilmiştir.
IV. GEREKÇE
İlk Derece Mahkemesinin ve Bölge Adliye Mahkemesinin, suçun vasfına ve sübutuna ilişkin takdirlerinde bir isabetsizlik bulunmadığı, delillerin hukuka uygun yöntemlerle toplandığı anlaşılmakla, sanık ve müdafiinin temyiz sebepleri yerinde görülmemiş, hükümde açıklanan gerekçeler, tüm dosya kapsamına göre usul ve yasaya uygun bulunarak, aşağıda belirtilenler dışında hükümde hukuka aykırılık tespit edilmemiştir.
1. Dosya ve UYAP sistemi üzerinden yapılan incelemede; Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas, 2020/427 Karar sayılı kararı ile suç tarihi 13.12.2018 ve sanık yönünden iddianame tarihi 16.06.2020 olan uyuşturucu madde ticareti yapma suçu nedeniyle sanık hakkında mahkûmiyet hükmü kurulduğu, temyiz başvurusu üzerine Dairemizin 05.12.2022 tarihli ve 2021/15821 Esas, 2022/12672 Karar sayılı kararı ile mahkûmiyet hükmünün düzeltilerek onanmasına karar verildiği ve mahkûmiyet hükmünün kesinleştiği; temyize konu dosyada ise sanık hakkında 14.05.2019 tarihli eylemi nedeniyle 25.10.2019 tarihli iddianame ile kamu davası açıldığı, İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 30.03.2021 tarihli ve 2021/427 Esas, 2021/1008 Karar sayılı bozma kararından sonra söz konusu kararın İlk Derece Mahkemesince dosya arasına alınarak yapılan inceleme neticesinde iddianame tarihinin 04.02.2019 olduğu gerekçesiyle kesintinin gerçekleştiği, zincirleme suç hükümlerinin uygulanma şartlarının bulunmadığı belirtilmiş ise de, sanık hakkındaki iddianamenin yukarıda belirtildiği üzere 16.06.2020 tarihinde düzenlenmiş olması nedeniyle her iki eylem arasında hukuki kesintinin bulunmadığı anlaşılmakla, Antalya 3. Ağır Ceza Mahkemesinin 2019/105 Esas, 2020/427 Karar sayılı dosyasının aslı veya onaylı örneği de bu dosya içine konularak her iki dosyadaki tüm deliller birlikte incelenip, eylemlerin tek suç, iki ayrı suç ya da zincirleme suç oluşturup oluşturmadığı tartışılıp
değerlendirildikten sonra, zincirleme suç oluşturduğunun kabul edilmesi durumunda; ağır sonuç doğuran suç esas alınarak belirlenecek cezanın, zincirleme suç nedeniyle 5237 sayılı Kanun'un 43 üncü maddesi gereğince artırılması ve böylece bulunacak sonuç cezanın, kesinleşen hükümdeki sonuç cezadan “fazla olması halinde” 5237 sayılı Kanun'un 43. maddesi uygulanmak suretiyle kurulan hükümde “kesinleşen cezanın sonuç cezadan mahsup edilerek ek cezanın infazına karar verilmesi", aksi halde “ceza verilmesine yer olmadığına" karar verilmesi gerektiği gözetilmeden, hatalı değerlendirme ile kesintinin gerçekleştiği kabul edilerek hüküm kurulması,
2. İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesinin, 19.01.2021 tarihli ve 2019/622 Esas, 2021/35 Karar sayılı kararında hapis cezasının mükerrirlere özgü infaz rejimine göre çektirilmesine karar verilmiş ise de, ikinci kez tekerrür hükümlerinin uygulanmadığı, bu hüküm yönünden aleyhe istinaf talebi olmamasına rağmen Bölge Adliye Mahkemesi bozma kararından sonra sanık hakkında ikinci kez tekerrür hükümleri uygulanmak suretiyle 5271 sayılı Kanun'un 283 üncü maddesine aykırı davranılması,
Hukuka aykırı görülmüştür.
V. KARAR
Gerekçe bölümünde açıklanan nedenlerle sanık ve müdafiinin temyiz istemleri yerinde görüldüğünden İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesinin, 05.10.2021 tarihli ve 2021/2354 Esas, 2021/2549 Karar sayılı kararının 5271 sayılı Kanun’un 302 nci maddesinin ikinci fıkrası gereği, Tebliğname’ye aykırı olarak, oy birliğiyle BOZULMASINA,
Bozma nedeni ile tutukluluk süresi ve tutuklama koşullarında değişiklik bulunmaması karşısında sanık hakkındaki salıverilme talebinin REDDİNE,
Dava dosyasının, 5271 sayılı Kanun’un 304 üncü maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi uyarınca İstanbul 20. Ağır Ceza Mahkemesine, Yargıtay ilâmının bir örneğinin ise İstanbul Bölge Adliye Mahkemesi 28. Ceza Dairesine gönderilmek üzere Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığına TEVDİİNE, 14.12.2023 tarihinde karar verildi.
